Typische Fehler des Versicherungsnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

1. Nach § 9 Abs. 1 der Musterbedingungen für die Krankentagegeldversicherung (MB/KT) ist die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit dem Versicherer unverzüglich, spätestens aber innerhalb der Karenzzeit, durch Vorlage eines Nachweises anzuzeigen. Fortdauernde Arbeitsunfähigkeit ist dem Versicherer innerhalb der im Tarif festgesetzten Frist nachzuweisen.

Der Nachweis bedarf keiner bestimmten Form (BGH, VersR 91, 451) und an seinen Inhalt sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der „gelbe Schein“ genügt. Es müssen Eintritt und Dauer der Arbeitsunfähigkeit vermerkt sein. Der behandelnde Arzt oder Zahnarzt notiert beispielsweise bei einer wiederholten Krankschreibung auf dem Pendelformular des Versicherers das Datum 13.02. und dass Sie (jedenfalls) noch bis zum 26.02. arbeitsunfähig krank sind. Als Beginn der Arbeitsunfähigkeit notiert er den 02.01, das Datum der Erstbescheinigung. Am 27.02. verlängert er die Arbeitsunfähigkeit weiter bis zum 12.03. Als Beginn der Arbeitsunfähigkeit wird wieder der 02.01. angegeben. 

Zahlt die Krankenversicherung aufgrund der letzten AU-Bescheinigung vom 27.02. das Krankentagegeld für die Zeit vom 27.02. bis 12.03.? Der Krankentagegeldversicherer erkennt keine rückwirkende Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an. Dennoch wird das Krankentagegeld nur rückwirkend gezahlt, im Beispiel für die vorherige AU-Bescheinigung für die zurückliegenden zwei Wochen vom 13.02. bis 26.02.

Das bedeutet, dass Sie der Versicherung auch die Schlussbescheinigung Ihres behandelnden Arztes oder Zahnarztes rechtzeitig zuleiten müssen.

Die Erstbescheinigung ist innerhalb der Karenzzeit anzuzeigen. Während der Karenzzeit hat der Versicherte keinen Anspruch auf Krankentagegeld. Arbeitnehmer haben in der Regel eine Krankentagegeldversicherung mit Auszahlung ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit, da die meisten Arbeitgeber im Krankheitsfall sechs Wochen lang den Lohn fortzahlen. Bei Selbstständigen fällt das Einkommen oft schon mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit weg. Deshalb kann bei ihnen je nach gewähltem Tarif (und Beitragshöhe) die Krankentagegeldzahlung schon früher einsetzen.

Die Karenzzeit beginnt an dem Tag, an dem ein Arzt die Arbeitsunfähigkeit schriftlich festgestellt hat. Auch das Ableisten der Karenzzeit muss nachgewiesen werden. Daher sollten Sie Ihre Arbeitsunfähigkeit möglichst frühzeitig ärztlich bestätigen lassen.

Trickreiche Versicherungsnehmer lassen sich die Arbeitsunfähigkeit schon rückwirkend für die Zeit vor dem ersten Arztbesuch bestätigen, weil sie sich schon vorher arbeitsunfähig krank gefühlt haben und vielleicht auch schon waren. Dies hat zwei Nachteile: Nach den Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien der gesetzlichen Krankenkassen darf ein Arzt für bis zu drei Tage rückwirkend krankschreiben, wenn der Patient auch schon solange krank gewesen sein kann. Die Richtlinien der Krankenkassen sind für Privatversicherte zwar nicht verbindlich, doch nach der Berufsordnung haben Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Bezeugung auszusprechen. Hierbei wird der Maßstab der gesetzlichen Krankenversicherung angewandt. Sie können Ihren Arzt in Schwierigkeiten bringen, wenn er Sie auf Ihren Wunsch hin ungerechtfertigt oder länger als drei Tage rückwirkend krankschreibt. Zweitens ist der Wert einer solchen rückwirkenden Krankschreibung entsprechend herabgesetzt. 

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sollte der Versicherung zum Beispiel bei einer 42-tägigen Karenzzeit spätestens am 42. Tag der (nachgewiesenen) Arbeitsunfähigkeit vorliegen.

Die Wiederholungsnachweise sind dem Versicherer „innerhalb der im Tarif festgesetzten Frist nachzuweisen“. Üblich ist eine Zweiwochenfrist, es gibt aber auch Versicherungsbedingungen, denen zufolge die fortdauernde Arbeitsunfähigkeit schon innerhalb einer Woche nachzuweisen ist. Diese Fristen sollten Sie ernst nehmen, auch in der Weihnachtszeit. Denken Sie daran: Juristen sind geil auf Fristversäumnisse, vor allem, wenn sie klar und simpel geregelt sind.

2. Wie sollten Sie die AU-Meldung an die Krankenversicherung übermitteln? Das hängt ganz von Ihrer Risikobereitschaft ab. Jedenfalls müssen Sie den Zugang oder notfalls zumindest das Absenden beweisen.

Sie sollten sich nie auf telefonische Zusagen von Versicherungsangestellten verlassen, zum Beispiel, dass Ihre Krankmeldung ausnahmsweise erst in drei statt zwei Wochen zugehen muss. Geht etwas schief, will es keiner gewesen sein – den Beweis müssen Sie aber erbringen. Besser ist es, wenn der oder die Versicherungsangestellte Ihnen auf den Anrufbeantworter spricht oder eine Email schreibt. Wenn Sie dennoch nur telefonieren, sollten Sie sich Datum, Uhrzeit und Namen des Gesprächspartners notieren, am besten telefoniert nicht der betroffene Versicherte selbst. Außerdem hilft ein Einzelverbindungsnachweis von der Telekom. Das ist alles aber nur eine Notlösung mit einer kaum über 50 %igen Chance.

Häufig sind Fälle mit Burnout oder Depression. Der Betroffene ist dann oft nicht mehr in der Lage, sich um seine Angelegenheiten zu kümmern. In diesen Fällen ist zu beachten, dass eine Obliegenheitsverletzung nur dann Folgen hat, wenn der Versicherte grob fahrlässig gehandelt hat, also das nicht beachtet oder unterlassen hat, was jedem einleuchtet. Bei einer schweren Depression kann meines Erachtens nicht mehr von grober Fahrlässigkeit gesprochen werden. 

Die vermeintliche Unkenntnis der Obliegenheiten nach § 9 Abs. 1 MB/KT schließt grobe Fahrlässigkeit aber nicht aus. Die Regelung wird als so naheliegend angesehen, dass ihre Unkenntnis zumeist den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit rechtfertigt, auch ein Mangel an Deutschkenntnissen rettet den Versicherten nicht.

a) Versenden der AU-Meldung mittels Brief

Man sollte immer einen Brief mit Fenster nehmen, sonst kann der Empfänger behaupten, es hätte sich kein Inhalt im Brief befunden. Bei einem Brief mit Fenster muss sich aber zumindest ein Anschreiben mit Adresse im Brief befunden haben, sonst wäre der Brief nicht zugegangen. Problematisch wird es, wenn die Versicherung behauptet, dass keine AU-Bescheinigung dabei gewesen wäre oder der Brief gar nicht in der Versicherung angekommen ist.

Ich denke nicht, dass die Versicherung lügt, aber auch in der Versicherung kann mal etwas verloren gehen. Einem Kollegen ist es passiert, dass er keine Ablagefläche mehr hatte und die Versicherungsakte über Nacht auf dem Papierkorb abstellte. Die Reinigungskraft hatte jedenfalls kein emotionales Verhältnis zu Versicherungsakten und nahm sie auf Nimmerwiedersehen mit. Einem anderen Kollegen ist ähnliches passiert, er sprang in den Müllcontainer, nachdem die Müllabfuhr die heiße Fracht abgeholt hatte.

Der Verband für Post und Telekommunikation schätzte im Jahr 2004 die Zahl der täglich verloren gegangenen Briefe auf bis zu 70.000. Die Post selbst hatte genaue Angaben verweigert. Der Anteil der Briefe, die spätestens zwei Tage nach Einlieferung beim Empfänger einträfen, liege bei 99 %. Daraus folgt, dass das Absenden eines Briefes den Zugang und den Inhalt nicht beweist.

Da hilft nur eines, jemand muss den Inhalt des Briefkuverts und den Einwurf im Briefkasten bezeugen. Sie müssen nämlich nach § 10 MB/KT in Verbindung mit § 28 Versicherungsvertragsgesetz grob fahrlässig gehandelt haben, damit der Versicherer Leistungen (oft bis auf Null) kürzen kann. Können Sie aber beweisen, dass der Einwurf erfolgte und der Inhalt des Briefes vollständig ist, kann man Sie nicht für einen Fehler in der Post verantwortlich machen. Bezeugt aber Ihr Ehegatte oder Ihr Partner diesen Sachverhalt, ist es fraglich, ob das Gericht diesem Zeugen glaubt.

Das OLG Oldenburg erwartet, dass der Versicherte telefonisch nachfragt. Das OLG Oldenburg (Beschluss vom 19.02.13, Az.: 5 U 3/13) führt dazu aus: „Der Kläger hat gegen diese Obliegenheit grob fahrlässig verstoßen, denn er hat die im Verkehr erforderliche Sorgfalt gröblich außer Acht gelassen. Er hat sich völlig unbekümmert und leichtfertig verhalten, weil ihm nicht einmal in den Sinn gekommen ist, nach etwa drei, vier Wochen ohne Reaktion der Versicherung, dort nach dem Eingang seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachzufragen. Unter Berücksichtigung üblicher Postlauf- und Bearbeitungszeiten der Versicherung wäre nach Verstreichen einer derartigen Dauer auch während der gerade herrschenden Urlaubszeit, jedenfalls irgendeine Reaktion der Versicherung zu erwarten gewesen und – was jedem einleuchten muss – bei deren Ausbleiben eine Nachfrage seitens des Klägers.“ Der Versicherungsnehmer war übrigens selbst Versicherungsmakler, ein Profi.

Die Ansicht des OLG Oldenburg ist zu Recht nicht unumstritten. Für den Versicherten besteht wieder das Problem, dass er beweisen können muss, sich telefonisch mit der Versicherung in Kontakt gesetzt zu haben, siehe oben.

Der klügere Versicherte denkt an ein Einschreiben. Am billigsten ist das Einwurfeinschreiben. Bei Vorlage des Einlieferungsbelegs und der Reproduktion des Auslieferungsbelegs bejaht der BGH den Beweis des ersten Anscheins für den Zugang des Dokuments (BGH, NJW 2017, 68). In meiner Praxis habe ich es aber nicht selten erlebt, dass das Datum, das der Postbote notiert hat, nicht leserlich oder der Beleg nicht vorhanden war. Außerdem löscht die Post nach einem Jahr die eingescannten Belege.

Schließlich wird mit einem Einwurfeinschreiben nur der Beweis des ersten Anscheins erbracht. Dieser kann erschüttert werden. Dazu muss, so das LAG Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 12.3.2019, Az.: 2 Sa 139/18), der Empfänger darlegen, dass häufig eingeschriebene Post eingehe und dabei noch nie eine Sendung verloren gegangen sei, da der Zugang regelmäßig überwacht bzw. der Briefkasten regelmäßig und zuverlässig gelehrt wird. Versicherungsunternehmen sind gut organisiert und stempeln jede Eingangspost ab. Es könnte ihnen daher möglich sein, der vom LAG geforderten Darlegungslast zu genügen.

Das Übergabeeinschreiben mit Rückschein ist die bessere Wahl. Wenn der Postbote allerdings keinen zuständigen Empfangsboten antrifft und den Brief in die Post zurückgibt, ist der Inhalt des Briefes erst zugegangen, wenn die Post beim Postamt abgeholt wird. Dies kann vielleicht am Samstag, an gesetzlichen Feiertagen, an Sylvester oder am Faschingsdienstag passieren.

Nur die persönliche Übergabe (nebst Quittierung) oder die Zustellung mittels Boten ist ein sicherer Weg, den Zugang herbeizuführen und später beweisen zu können.

b) AU-Meldung mit dem Fax

Das OLG München (Urteil vom 02.07.2008, Az.: 7 U 2451/08) hat festgestellt, dass das Fax-Versendungsprotokoll des Sendegeräts mit „OK-Vermerk“ kein Nachweis für den Zugang des Fax-Schreibens beim Empfangsgerät ist. Der Empfänger muss aber konkret darlegen, dass im Unternehmen Erkundigungen über den Verbleib der Faxnachricht angestellt wurden.

Der Versicherte wird mit dem „OK-Vermerk“ zwar nicht den Empfang, aber das Absenden nachweisen können. Also bitte den „OK-Vermerk“ unbedingt aufbewahren. Es muss darauf auch die angewählte Faxnummer ersichtlich sein.

Auch hier wird ggf. zu erwarten sein, dass der Versicherungsnehmer nach einiger Zeit zumindest telefonisch nachfragt.

c) AU-Meldung per Email

Die meisten Versicherungen ermöglichen es, ihnen eine Nachricht per Email zu schicken. Wenn Sie eine Eingangsbestätigung erhalten, ist das schon mal gut. Sie sollten die gesendete Nachricht nicht löschen, solange keine Abrechnung und Auszahlung erfolgte, damit der Inhalt Ihres Emails später noch bewiesen werden kann. Die Eingangsbestätigung ist meines Erachtens aber dennoch wichtig, da der bloße Nachweis des Absendens der Email vielleicht nicht genügen könnte. Jeder weiß, dass Emails nicht besonders zuverlässig sind, sodass sich fragt, ob es nicht grob fahrlässig ist, sich – anders als meines Erachtens beim Brief - auf das bloße Absenden einer Email zu verlassen. Der Versicherungsnehmer wird zumindest telefonisch bei seiner Versicherung nachfragen müssen.

3. Der Versicherer ist an die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht gebunden, sondern kann ggf. selbst eine Nachuntersuchung veranlassen. § 9 Abs. 1 MB/KT stellt nur formale Voraussetzungen auf.

Sie müssen beweisen, dass Sie arbeitsunfähig sind bzw. waren. Das gelingt vor Gericht nur durch ein Sachverständigengutachten. Das hängt auch davon ab, wie gut der Verlauf Ihrer Krankheit von Ihren Ärzten dokumentiert ist. In manchen Fällen müssen auch Sie etwas tun, zum Beispiel ein Schmerztagebuch führen. Hohe Voraussetzungen hat das Brandenburgische Oberlandesgericht im Urteil vom 21.06.2006 (Az.: 4 U 80/05) im Falle chronischer Kopfschmerzen aufgestellt. Dabei hat es sich – wie so oft – vom gerichtlich bestellten Sachverständigen leiten lassen:

„Er hat jedoch überzeugend begründet, dass allein diese Diagnose nicht ausreichend sei, um eine langzeitige Arbeitsunfähigkeit zu begründen. Für diese Feststellung wäre es - so der Sachverständige Dr. K. - vielmehr erforderlich gewesen, anamnestisch oder durch Vorbehandler ein Leistungsbild zu dokumentieren mit genauer Anamnese der häuslichen partnerschaftlichen und sozialen Aktivität, um daraus in Verbindung mit schmerzpsychologischen Testungen die Leistungseinschränkungen des Klägers aufgrund der Kopfschmerzen ableiten zu können. Hinreichende Indizien, die schwerwiegend genug seien, um auf eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers über den 30.11.2001 hinaus zu schließen, fänden sich weder in den Befundberichten der behandelnden Ärzte, noch in den zeitnahen Gutachten der Drs. B. und M.; letztere seien monodimensional aus chirurgischer bzw. neurologischer Sicht erstellt und deshalb nicht geeignet, das Kopfschmerzsyndrom des Klägers ausreichend zu würdigen.“

Wesentlich war auch, dass „sich die Kriterien, die die Deutsche Gesellschaft für Neurologie für eine Schmerzbegutachtung aufgestellt habe, auf eine Begutachtungssituation bezögen, in der der Patient noch unter den Schmerzen leide“.

Das Fazit: „Der Umstand, dass danach heute keine Möglichkeit mehr besteht, eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers aufgrund der von ihm beklagten Kopfschmerzen für den Zeitraum vom 01.12.2001 bis zum 15.07.2002 festzustellen, wirkt sich prozessual zulasten des Klägers aus.

Das Vorliegen bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung für den Eintritt der Leistungspflicht der Versicherung ist vom Versicherungsnehmer zu beweisen.“

4. Traditionell leistet die private Krankentagegeldversicherung nur bei 100-prozentiger, vollständiger Arbeitsunfähigkeit, § 1 Abs. 3 MB/KT. Das OLG Köln (Urteil vom 03.03.1994, VersR 95, 653) hat für einen selbständigen Bezirksleiter einer Bausparkasse festgestellt: „Der Kläger ist der irrigen Ansicht, seine Arbeitsunfähigkeit und damit sein Anspruch auf Krankentagegeld für den fraglichen Zeitraum folge schon daraus, dass er nicht mehr alle Bereiche seiner beruflichen Tätigkeit ausfüllen könne, sondern nur einen vergleichsweise geringen, weniger bedeutenden Teil. Diese Ansicht ist aber nach Maßgabe der Ausführungen des BGH nicht zutreffend. Hiernach ist nämlich der Versicherte, der gesundheitlich zu eingeschränkter Tätigkeit in seinem bisherigen Beruf imstande geblieben ist, nicht arbeitsunfähig im Sinne der MB/KT.“ 

In der gesetzlichen Krankenversicherung liegt Arbeitsunfähigkeit jedoch schon vor, sobald ein Teil der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung nicht erbracht werden kann. Arbeitsunfähigkeit im Sinne der gesetzlichen Krankenversicherung liegt sogar bereits vor, wenn aufgrund eines Krankheitszustandes, der für sich alleine noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass bei Ausübung der Tätigkeit Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorgerufen würde.

Das heißt, dass der krankschreibende Arzt Kenntnis von der Definition der privaten Krankenversicherung haben sollte. Sie müssen ihn ggf. darauf aufmerksam machen. Sonst kann der Krankenversicherer behaupten, ihr krankschreibender Arzt ginge von der tonangebenden Definition der gesetzlichen Krankenversicherung aus – im Jahr 2017 hatten nur knapp 11 % der Bevölkerung eine private Krankenvollversicherung.

Arbeitsunfähigkeit besteht für gesetzlich Krankenversicherte auch während einer stufenweisen Wiedereingliederung nach einer schweren Erkrankung mit schrittweiser Heranführung an die volle Arbeitsbelastung – solange, bis wieder die volle Arbeitsleistung erbracht werden kann.

Bei privat Krankenversicherten ist das nicht so, sie haben während ihrer Wiedereingliederung meist keinen Anspruch auf Krankentagegeld. Mittlerweile sehen aber einige Tarife privater Krankentagegeldversicherer auch eine Teilzahlung des Tagegeldes vor, wenn der Versicherte wieder eingeschränkt arbeiten kann. Auf diese Weise soll die Wiedereingliederung ins Arbeitsleben (Hamburger Modell) unterstützt werden. Denn auch die privaten Krankenversicherungen profitieren, wenn der Versicherte alsbald keine Krankentagegeldzahlungen mehr beansprucht. Selbst wenn diese Leistung nicht in den Tarifbedingungen vorgesehen ist, zahlen die Unternehmen häufig auf freiwilliger Basis ein reduziertes Tagegeld. Im Zweifelsfall sollten Sie deshalb immer bei Ihrem Versicherer nachfragen.

5. Die versicherte Person darf ihre berufliche Tätigkeit auch tatsächlich nicht ausüben, noch einer anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgehen, § 1 Abs. 3 MB/KT. Auch eine teilweise Ausübung der beruflichen Tätigkeit ist bereits krankentagegeldschädlich. Darauf hat das OLG Karlsruhe in einer Entscheidung vom 05.07.1995 (VersR 96, 617) ausdrücklich verwiesen. Es ging dabei um einen Chefarzt für Chirurgie, der regelmäßig in seinem Krankenhaus Frühbesprechungen leitete und nachmittags ab und zu Schreibtischarbeiten erledigte. „Die berufliche Tätigkeit bleibt nur dann auf den Versicherungsanspruch ohne Einfluss, wenn sie derart geringfügig ist, dass es einen Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB darstellen würde, wenn der Versicherer sich hierauf beruft.“

Weiter führt das OLG Karlsruhe aus: „Bei Anlegung dieses Maßstabs ist dem Versicherungsnehmer für die Zeit seiner beruflichen Tätigkeit als Chefarzt ein Anspruch im streitgegenständlichen Zeitraum zu versagen. Zwar hat der Versicherungsnehmer damals nicht seine Privatpatienten betreut und auch keine Operationen durchgeführt, wie er bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt hat. Er leitete jedoch regelmäßig die morgendlichen Frühbesprechungen, bei denen er auch entscheidende Funktionen ausübte. Nachmittags hatte der Versicherungsnehmer nach seiner Darstellung versucht, Schreibtischarbeiten zu erledigen, wenn ihm dies auch ‚gewöhnlich nicht möglich gewesen ist’. Damit steht fest, dass er regelmäßig beruflichen Aufgaben nachgekommen ist, denen er typischerweise als Chefarzt nachzukommen hat. Ob er dabei diesen Aufgaben nicht gewachsen war, ist nicht entscheidend. Denn nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 3 MB/KT kommt es nur auf die Tatsache der Berufsausübung und nicht auf deren Qualität an.“

6. Der Versicherte bekommt Krankentagegeld außerdem nur, wenn er eine medizinisch notwendige Heilbehandlung erhält, § 1 Abs. 1 S. 2 MB/KT. Er muss sich nicht nur regelmäßig krankschreiben lassen, sondern sich auch – soweit erforderlich – regelmäßig und von seinem Arzt dokumentiert behandeln lassen.